EMPRÉSTIMO DE EMPREGADOS

A prática é considerada como ilegal entre empresas privadas, e como regra geral, tem se tornado bastante frequente.

1. Introdução

A prática de ceder trabalhadores entre órgãos públicos é comum e regular, especialmente conforme definem os termos da Lei n° 8.112/90, artigo 93, §§ 2° a 4°.

No entanto, diferentemente do que ocorre com os órgãos públicos, essa prática é considerada como ilegal entre empresas privadas, e como regra geral, tem se tornado bastante frequente. Todavia, ainda que a prática seja comum, não encontra garantias legais e é considerada ilícita.

Cessão é definida como a ação ou efeito de ceder, emprestar ou transferir posse temporariamente. Nesse sentido, para fins trabalhistas, o conceito de cessão é entendido como colocar à disposição de uma outra empresa ( ou local diverso como residência de sócios etc) os seus próprios empregados contratados, por um período determinado.

Assim, a cessão de empregados sem observância das regras estabelecidas na legislação trabalhista e sem qualquer formalidade entre as empresas envolvidas é considerada como ilegal.

2. Impossibilidade

A legislação trabalhista e previdenciária não apresenta regulamentação quanto à cessão de empregados entre empresas privadas de maneira informal, sem preenchimento de requisitos e condições contratuais.

Nesse sentido, a legislação limita-se a mencionar tão somente acerca da possibilidade de transferência de empregados, desde que atendidas condições específicas para tanto.

3. Cessão entre Empresas Privadas

Conforme mencionado nos itens anteriores, no âmbito das empresas privadas, a cessão de trabalhadores a título de “empréstimo” é considerada ilegal, mesmo não havendo previsão expressa e específica na legislação que vede tal procedimento.

No entanto, é possível verificar a existência de alguns dispositivos legais que efetivamente demonstram a ilegalidade dessa prática. Nesse sentido, é importante destacar que alterações no contrato de trabalho só serão lícitas nos casos em que ocorrerem por mútuo consentimento e desde que não resultem em prejuízo direto ou indireto ao trabalhador, nos termos apresentados pelo artigo 468 da CLT.

No mesmo sentido, a legislação trabalhista ainda veda expressamente a transferência de trabalhadores, sem o seu consentimento, para localidade diversa daquela prevista no contrato de trabalho, conforme dispõe o artigo 469 da CLT.

Ainda sobre os impeditivos legais neste aspecto, cabe destacar também o artigo 41 da CLT, bem como, o artigo 21, parágrafo único, da Portaria MTP n° 671/2021, os quais apresentam o entendimento de que é obrigatório o registro do trabalhador no estabelecimento de prestação do serviço.

Dessa forma, ante o exposto, conclui-se ainda que as empresas costumam fazer a cessão de trabalhadores, não há previsão legal que a possibilite ou que regulamente essa transação, representando, portanto, uma prática irregular, sem qualquer respaldo em lei para ser realizada.

4. Cessão entre Empresas do Mesmo Grupo Econômico

Para empresas pertencentes a um mesmo grupo econômico, entende-se possível realizar a cessão dos empregados de maneira lícita. Cabe, no entanto, mencionar que Grupo Econômico é entendido como um conjunto de pessoas jurídicas que se unem para potencializar a produtividade, reduzir custos e garantir um lucro maior das empresas, além de crescimento circunstancial no mercado.

Nesse sentido, o artigo 2°, § 2° da CLT dispõe que sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, ou ainda quando, mesmo guardando cada uma sua autonomia, integrem grupo econômico, serão responsáveis solidariamente pelas obrigações decorrentes da relação de emprego.

Dessa forma, as empresas pertencentes ao grupo econômico serão solidariamente responsáveis pelo pagamento das verbas trabalhistas e previdenciárias, como forma de garantir que o trabalhador não tenha prejuízos ou ao menos tenha o risco reduzido de possíveis prejuízos. No entanto, para que a cessão no caso do grupo econômico seja possível, o contrato de trabalho deverá conter uma cláusula que preveja a possibilidade de prestação de serviço, pelo trabalhador, em mais de uma empresa do mesmo grupo econômico.

Portanto, conclui-se que há a possibilidade de “empréstimo” de empregados entre empresas do grupo econômico, uma vez que a prestação de serviços em mais de uma empresa, neste caso, não caracteriza a existência de mais de um contrato de trabalho, nos termos definidos pela Súmula n° 129 do TST:

5. Situações que Não Caracterizam Cessão Ilegal de Empregados

Existem situações, por sua vez, em que a cessão de mão de obra entre empresas privadas é considerada lícita, desde que respeitadas as regras estabelecidas no ordenamento jurídico, como se verá a seguir.

6. Cessão de Mão de Obra

De acordo com o artigo 115 e § 3° da IN RFB n° 971/2009, cessão de mão-de-obra é definida como a colocação à disposição da empresa contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de trabalhadores que realizem serviços contínuos, relacionados ou não com sua atividade fim, quaisquer que sejam a natureza e a forma de contratação (inclusive por meio de trabalho temporário na forma da Lei n° 6.019/74).

Neste caso, havendo contratação de serviços que envolvam a cessão efetiva de mão de obra, os trabalhadores serão alocados nas dependências da contratante ou de terceiros, para realização de serviços contínuos, respeitando sempre os limites contratuais, para afastar qualquer risco de caracterização de cessão irregular de empregados.

Portanto, considerando que o contrato será pactuado nesses moldes, observados os parâmetros estabelecidos pela IN RFB n° 971/2009, inclusive para fins de aplicabilidade de retenção previdenciária, a cessão de trabalhadores empregados será lícita e regular.

E importe mencionar que a cessão de mão de obra e mais comum na construção civil, onde empresas são subcontratadas para prestação de serviços em diversas etapas da obra.

Frisando sempre que neste caso haverá retenção previdenciária na nota fiscal emitida pelo prestador do serviço.

Nos termos do artigo 116 da IN RFB n° 971/2009, empreitada é definida como a execução, contratualmente estabelecida, de tarefa, de obra ou de serviço, por preço ajustado, com ou sem fornecimento de material ou uso de equipamentos, que podem ou não ser utilizados, realizada nas dependências da empresa contratante, nas de terceiros ou nas da empresa contratada, tendo como objeto um resultado pretendido,

Cabe esclarecer que na empreitada, não há como afastar a cessão de trabalhadores, uma vez que nesse caso a prestação de serviços ocorrerá em dependências diversas ao local de efetiva contratação dos empregados. Portanto, o serviço prestado nessa modalidade contratual também não caracteriza cessão ilegal de empregados, considerando que não há negligência sobre a situação jurídica dos empregados que executarão o serviço, uma vez que o contrato firmado entre as empresas garantirá aos trabalhadores o recebimento dos respectivos salários, bem como, o recolhimento das demais contribuições sociais e cumprimento de todas as obrigações trabalhistas pertinentes.

7 Terceirização

Terceirização diz respeito a uma empresa contratar outra empresa prestadora de serviços terceirizados mediante contrato de prestação de serviços, de forma que a empresa contratada colocará um colaborador a disposição da contratante nas dependências da empresa contratante para prestar serviços por período determinado. Cabe também mencionar que é possível terceirizar a mão de obra tanto para atividade meio ou atividade fim da empresa contratante.

Entende-se por atividade-fim aquela constante no contrato social, pela qual a empresa como um todo foi organizada. As demais funções, que nada têm em comum com a atividade-fim são entendidas como acessórias ou de suporte à atividade principal e também podem ser terceirizadas.

Cabe ainda mencionar que a Lei n° 13.429/2017 acrescentou o § 3° ao artigo 9° da Lei n° 6.019/74, para dispor que o contrato de trabalho temporário também poderá versar sobre o desenvolvimento de atividades-meio e atividades-fim a serem executadas na empresa tomadora de serviços.

No mesmo sentido, a Lei n° 13.467/2017 (Reforma Trabalhista) acrescentou o artigo 4°-A na Lei n° 6.019/74 para permitir a terceirização de mão de obra tanto na atividade-meio como na atividade-fim do tomador de serviço, tendo o STF reconhecido sua licitude, no dia 30.08.2018 ao julgar a ADPF (Arguição de Descumprimento de preceito fundamental) de n° 324 STF.

Portanto, desde que respeitados todos os parâmetros legais, especialmente aqueles trazidos pela da Lei n° 6.019/74, a terceirização será considerada lícita para todos os fins.